Un texto viejo*

Por Federico G. Polak mayo 18, 2014 Tontos y Sabios 2 comentarios

* El texto que sigue es el capítulo primero (Introducción) del libro Sociedad de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, Ábaco febrero 1999, que escribiera durante la década del noventa. El derecho societario poco o nada tiene que ver con este blog, pero sucedió que al releer la obra durante estas últimas semanas (debía preparar una conferencia sobre el tema para el Instituto de Derecho Comercial, y viajar a dar clases sobre el tipo societario a Paraguay dentro de la Maestría de Derecho Empresario de la Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción) pude advertir -no recordaba ese aspecto- que la introducción excedía el marco de un estudio técnico sobre la materia, conteniendo reflexiones que pueden contribuir al debate intelectual, cultural y político de la coyuntura actual. Por eso creo que este viejo texto merece la oportunidad de ser leído ahora, fuera del marco de la discusión jurídica. Cualquiera sea la opinión que les merezca, lo cierto es que ha transcurrido al menos una década y media desde su redacción y el «capitalismo social de ancha base» que reclamaba el prólogo (que he omitido subir, no me animé a tanto) para superar el subdesarrollo estructural de la Argentina, permanece ausente, aunque luego de la caída del sistema de la convertibilidad llegara una favorable mutación de los términos del intercambio en la década pasada. Descarté la idea de corregirlo y actualizarlo, porque pienso que si conserva todavía alguna frescura y cierta vigencia,tantos años después de haberlo escrito, no hubiera sido justo hacerlo. Por lo cual no he cambiado ni una coma al texto que editara Rodolfo Depalma. Lo dejé exactamente igual, incluyendo sus defectos de redacción, y hasta sus faltas ortográficas.

CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN

§1. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA Y LA REALIDAD ECONÓMICA

El nacimiento, en el universo jurídico, de un negocio, teoría, hipótesis o figura novedosa responde por lo general a la necesidad del jurista primero, y del legislador después, de dar forma apropiada a un fenómeno determinado que ha aparecido antes en la realidad social, económica, política, comunitaria, y encuadrarlo en el derecho positivo.

La norma jurídica siempre va a la zaga de la situación de hecho que pretende legislar¹.. El derecho es una categoría histórica y, por ende, mutable y perfectible. No pretende con sus instrumentos –la ley, por caso– transformar la realidad, sino adecuar a ella su forma y contenido².

Por cierto, la irrupción del tipo societario sociedad de responsabilidad limitada en diversas legislaciones (ver § 6) se debió a necesidades impuestas por razones de transformación económica, como el incremento acelerado de la productividad industrial y la plétora del intercambio comercial (que, generalmente, es su consecuencia), en la segunda mitad del siglo XIX.

En la Argentina (ver § 7, g), si bien existieron antecedentes legislativos y hasta una ley especial en la primera mitad del siglo XX, fue notoriamente la obra de la doctrina, y en especial la de Isaac HALPERIN, la que introdujo el tipo con vigor y énfasis, explicando, con acopio de datos extraídos del contexto económico-social, la necesidad de su utilización y proponiendo reformas legislativas ineludibles.

HALPERIN se refirió a lo que denominó “necesidades económicas no satisfechas por las otras formas de sociedades” (ver § 8), pero la realidad a la que de inicio se refirió imperaba en la década del cincuenta. A pesar de los cambios, a menudo traumáticos, que se produjeron durante décadas, la obra permaneció incólume y hasta resistió un profundo cambio legislativo. HALPERIN alcanzó incluso a adecuar el estudio a las disposiciones de la Ley General de Sociedades (de cuyo Anteproyecto fue coautor)³, aunque no a las reformas centrales, en cuanto al tipo de las sociedades de responsabilidad limitada –de 1982–. La doctrina 4, con esfuerzo encomiable, enjugó ese deficit.

Sin embargo, la transformación económica de los noventa, que influye fuertemente en las empresas pequeñas y especialmente medianas para las cuales la sociedad de responsabilidad limitada fue pensada (ver § 8), la aparición del fenómeno de integración regional con caracteres definidos con origen en 1985 y la discusión siempre renovada sobre la proliferación de tipos societarios, imponen la necesidad de intentar una puesta al día de las cuestiones que giran en torno a esta clase de sociedades.

§ 2. LAS ARTESANÍAS Y OFICIOS DEL DERECHO

El derecho –o la Ley del Antiguo Testamento y la ley también en la terminología angloamericana– va mutando a través del tiempo. Como quedó dicho en el § 1, es una categoría histórica que se acomoda a los cambios sociales, económicos, políticos, pero no es factor determinante de esos cambios. Se limita a acompañarlos. Es incapaz de provocarlos. Los regula y reglamenta ⁵..

Y como es incapaz de provocarlos, también lo es para impedirlos.

Las familias no son meramente una institución jurídica, pues existirían igualmente aun cuando no se hubiese dictado una ley de matrimonio civil.

Lo mismo sucede con la personalidad de las personas físicas. La restricción a los derechos que de ella emanan, y hasta su negación lisa y llana por esclavistas y racistas de la más variada índole, no fueron suficientes para conculcarlas, y el ser humano ha prevalecido (ver § 27, a).

Mal que pese a los especialistas en derecho comercial, las empresas funcionarían como tales, sin una ley general de sociedades que las regule.

En fin, el trabajo de abogados, jueces y juristas es de artesanías y oficios, y el derecho reposa en principios generales que provienen del fondo de la historia –instituciones romanas incluidas, imbuidos del sentido común para la resolución de los conflictos y el acompañamiento de los cambios de todo tipo que se producen en la sociedad.

Excede a los fines propuestos en esta investigación el inacabado debate sobre el carácter científico de las disciplinas jurídicas, debate que en realidad es ajeno a la concepción del derecho como categoría histórica y, por ende, a su permanente evolución.

Sin embargo, no puede dejar de señalarse que a lo largo de esa evolución, el derecho –en realidad, quienes lo practican y hacen de ello su profesión habitual, por tomar la impecable fórmula que para los comerciantes adoptara nuestro Código de Comercio– ha tenido defensores acérrimos de sus virtudes supuestamente inmutables, y hasta la creación de un lenguaje propio, indescifrable muchas veces para el conocimiento común, lo que ha retardado su modernización, a contramano de voces que reclamaban un cambio estructural.

En este sentido, la segunda mitad del siglo XVIII alumbró la célebre confrontación de ideas entre William Blackstone, un tratadista conservador amante obviamente de lo que consideraba virtudes del sistema legal, y Jeremy Bentham, quien le reprochó el ocultamiento y las alabanzas de los defectos de ese sistema y levantó la bandera de un cambio legislativo y jurisprudencial, lenguaje jurídico incluido⁶..

Blackstone, parlamentario y profesor de la Universidad de Oxford, recopiló sus lecciones de derecho en sus recordados Comentarios sobre leyes inglesas. Representaba en realidad el más profundo conservadurismo, retardatario de las mutaciones jurídicas que debían necesariamente acompañar los también profundos cambios que se estaban operando en la sociedad inglesa.

Bentham, un filósofo del derecho graduado en la Universidad de Oxford, no fue justamente discípulo de Blackstone, aunque seguramente haya asistido en su juventud a sus clases. Por el contrario, el creador del “utilitarismo” entendía que el fundamento del derecho era el aumento de la felicidad general, por lo que la legislación alabada por Blackstone debía reformarse, lo que finalmente se produjo (y no sólo en Inglaterra, sino también en Europa continental y en América), a pesar de los embates que recibiera de los tories, que lo consideraban un peligroso subversivo al proponer también la libertad de comercio, la separación de la Iglesia del Estado y la supresión de la usura, posiciones que hoy aparecen como lógicas y naturales, así como la codificación del derecho, piedra angular y constante de su prédica.

De eso se trata, también, ahora y siempre: de la lucha entre el statu quo y el progreso, que en el campo del derecho adquiere una singular relevancia por el necesario acompañamiento en tiempo oportuno de las reformas económicas, políticas y sociales que van operándose en el mundo.

Cuando mayor sea el desacople entre el cambio y el derecho, mayor será la posibilidad de que el desarrollo (económico, institucional y social) retarde su instalación, y la brecha entre las sociedades que llegan antes al cambio y las que no lo hacen se ensanche inexorablemente.

El enfrentamiento entre las ideas conservadoras y las progresistas tiene una particular importancia en el campo jurídico, pues resulta innegable que, durante gran parte de la historia de la humanidad, abogados, jueces y jurisconsultos dominaron los resortes más importantes de la sociedad en la que actuaron, juntamente con otros factores de poder. El clero, por caso.

La injerencia de los profesionales del derecho en la sociedad ha sido destacada de diversas formas, hasta por el método de la exageración.

“En tiempo de las tribus, eran los curanderos. En la Edad Media, fueron los sacerdotes. Hoy son los abogados. En cada época existe un grupo de muchachos brillantes, conocedores de su negocio y celosos de sus conocimientos, que mezclan competencia técnica con fina y simple charlatanería para erigirse en amos de sus semejantes. En cada época, una autocracia seudointelectual, ocultando a los no iniciados los secretos de su negocio, se las arregla para manejar a su gusto la civilización de su tiempo.

”Son los abogados quienes rigen la nuestra: nuestros gobiernos, nuestros negocios, nuestras vidas privadas. La mayor parte de los legisladores son abogados: hacen nuestras leyes. La mayor parte de los presidentes, gobernadores, intendentes, así como consejeros y asesores son abogados; ellos administran nuestras leyes. Los jueces son abogados: interpretan y aplican nuestras leyes. No hay separación de poderes en lo que a los abogados se refiere. Sólo hay una concentración de poderes de gobierno, en manos de abogados”⁷..

Descripción excesiva, es cierto, pero con dosis innegables de realidad, por lo menos hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX.

El origen de la influencia de los denominados doctores de la ley está presente desde el inicio de nuestra civilización y la evolución de la cultura del pensamiento judeocristiano.

Que se tenga memoria: quien primero la señaló con precisión acusando al gremio abogadil de apoderarse de la llave de la ciencia, sin haberla comprendido enteramente, fue Lucas de Antioquía, un culto y acomodado pagano, universalmente conocido como San Lucas, autor de una de las versiones del Evangelio. Cierto es que San Lucas era médico y no abogado, pero también lo es, en descargo de la verdad objetiva, que la conocida desconfianza que los galenos profesan a los procuradores de la ley no data de tan antiguo, y está más bien emparentada con las cuantiosas indemnizaciones que modernamente vienen afrontando por sus yerros en el ejercicio de la profesión.

En realidad, Jesús se refirió a la llave de la ciencia de la salud, pero el versículo, totalmente deformado y con citas libres y hasta equivocadas, ha pasado a la posteridad como un himno contra los abogados, aun cuando, en verdad, se refiere a la conducta de los profetas y apóstoles del Antiguo Testamento, en contraposición con la de los complacientes, acomodados e irritados fariseos y doctores de la ley, quienes pretendían taparle la boca.

San Lucas refiere que, en medio de una discusión con los fariseos y con los doctores de la ley, originada al terminar una comida a la que fue invitado luego de un sermón, Jesús les espetó aquello de “¡Ay de vosotros, doctores de la ley! que os habeis apoderado de la llave de la ciencia; vosotros mismos no entrasteis, y a los que querían entrar se lo impedisteis”⁸..

A partir de allí, las denominadas ciencias jurídicas fueron apostrofadas casi unánimemente, pasando por los grandes de las letras –p. ej., William Shakeaspeare y Jonathan Swift, entre muchos otros–, hasta autores muy menores, que llevaron a la tinta la imaginería popular que, como quedó dicho, no estaba errada totalmente ⁹..

§3. LAS ARTESANÍAS Y OFICIOS DE LA ECONOMÍA

Hoy ya no son los curanderos ni los sacerdotes. Pero tampoco los abogados. Los muchachos brillantes, conocedores de su negocio y celosos de sus conocimientos, que mezclan competencia técnica con fina y simple charlatanería, erigiéndose en una autocracia seudointelectual para manejar la civilización del tiempo presente, parecen ser en realidad los economistas.

En la época de la globalización y el capitalismo financiero, nuevos gurúes han aparecido para predecir el futuro, explicar el pasado y dirigir el presente. Se atiende mucho más a los números de las cuentas públicas, que a los componentes de la sociedad y a los factores tradicionales de producción. El capital de inversión, el trabajo, la tierra, la empresa, como productores de bienes y servicios, quedan al costado del libre mercado y la falta de regulación estatal. En el centro de la escena se ubica, como dueño con pretensiones de exclusividad, el capital especulativo, los denominados dólares virtuales que no reconocen fronteras ni están interesados en el desarrollo económico sostenido.

Claro está que la afirmación del párrafo anterior no es abarcativa de las ideas económicas que fueron desarrollándose desde los siglos XVII y XVIII, comprendidas como una sucesión de métodos empleados en distintas épocas para brindar soluciones a los problemas económicos. Esto es, la crítica no alcanza a la ciencia denominada economía política.

Como expone con precisión HEIMANN, el punto esencial que debiera exteriorizarse en una historia de las ideas económicas consistiría en “mostrar la lógica interna, revelada retrospectivamente, del desarrollo del pensamiento económico moderno, y de esta manera colocar el estudio de la teoría económica en un marco apropiado”¹⁰..

Desde luego, el análisis de los problemas y los métodos utilizados por las distintas escuelas, necesariamente debe excluir a aquellos que prestan atención solamente a los aspectos financieros de la economía a escala mundial, al denominado capitalismo de papel, pues carecen de método científico al no estar conectados con los problemas que la economía política debe contribuir a resolver, que no son otros que los problemas del género humano, y sus necesidades vitales.

La diversidad ideológica de los métodos propuestos no excluye los inestimables aportes de unos y otros, pues sus sostenedores –sin ánimo de preponderancia sectorial– procuraron contribuir a la explicación, generación y resolución de los hechos económicos. Si bien no es similar el pensamiento de Francois Guernay –el médico que lideró a los fisiócratas, que se llamaban a sí mismos economistas– con el de Karl Marx, por caso, sus diferencias eran de método e ideológicas, pero sus participaciones en la construcción heterogénea del pensamiento universal superan toda discusión¹¹, así como las de las diversas escuelas de derecho,concurriendoadarformajurídicaalosfenómenosqueaquellospusierandemanifiesto.

Cada cosa a su lugar y cada cual a su trabajo. Si la labor es conjunta, interdisciplinaria, mejor (ver § 5). Ambas disciplinas –economía política y derecho– atendiendo a las cuestiones universales y a aquellas circunscritas a regiones determinadas, e incluso exclusivamente nacionales¹².

Sin embargo, diversos acontecimientos han venido a conferir una alarmante preponderancia a los cultores de una nueva economía, que intenta presidir todo el orden de la conducta humana.

La ruptura de la bipolaridad, con la desaparición de la URSS, parece haber acelerado el ecumenismo económico, a pesar de las graves crisis financieras de México, el sudeste asiático y Rusia, con apocalípticas proyecciones para Latinoamérica, a las que los medidores de números –de hecho no se trata de economistas en sentido cabal– les han encontrado explicaciones como si confirmasen paradojalmente sus predicciones anteriores en sentido contrario.

El desplazamiento relativo de una tribu, la legal, por otra, la económica, hizo pensar a esta que también podía ocuparse del derecho avanzando sobre el mismo y modificando sus principios esenciales.

El intento reconoce antecedentes. Aunque no muy frecuentemente, ante cambios en una sociedad determinada, cambios que muchas veces parecen definitivos, pero que en realidad responden a contingencias políticas, económicas y sociales coyunturales, se ha propuesto la alteración del derecho, como respuesta a esas situaciones novedosas, estableciéndose principios y creándose instituciones, alterando lo anterior sin reparar que esto –lo anterior– es el resultado de una larga evolución cultural, mucho más fuerte y permanente que un insensato y no meditado intento revolucionario.

En nuestro país, por ejemplo, el gobierno del período 1976-83, surgido del azote de la subversión de ambos signos y estructurando una represión que se convirtió en política de terrorismo de Estado, imaginó encontrarse ante una nueva clase de guerra, y como respuesta alentó la creación de un nuevo derecho, con vasto alcance en las ramas penal, civil, comercial, administrativa, y notorio retroceso en las libertades individuales.

Auditores militares hubo que pusieron la teoría en blanco y negro, bajo la consigna de tirar por la borda todo lo anterior, creando un derecho enteramente nuevo. La obra de Vélez Sársfield y Acevedo debía ser cercenada o sencillamente abrogada.

Felizmente la experiencia –como el gobierno de entonces– terminó como era previsible, fracasando, pero aún quedan por ahí libros de doctrina jurídica¹³que constituyen un valioso testimonio,además de un peligroso antecedente.

Años después –década de los 90– la reforma del aparato estatal y el auge de las primeras privatizaciones movió a su inspirador –el economista Domingo Felipe Cavallo– a renovar la propuesta, acotada al plano administrativo en principio, lo que aparecía como coherente en el marco de la búsqueda de una puesta al día de las instituciones públicas, aunque no justificaba una completa vuelta de campana.

Sin embargo, poco después se exteriorizó un afán legisferante desde el Ministerio de Economía y de Obras y Servicios Públicos de la Nación, a través de resoluciones, decretos y proyectos de leyes, que se asemejó a un espejo de la máxima de fines de los 70 y principios de los 80 (nueva guerra, nuevo derecho), enunciándose ahora como nueva economía, nuevo derecho. Las consecuencias de esta ofensiva economicista sobre el derecho serán tal vez menos cruentas que las militares en sentido estricto, en cuanto al cercenamiento de los derechos humanos esenciales, pero afectarán largamente a nuestra sociedad en lo referente al desenvolvimiento empresario, a la gestación del empleo, a la oferta y asistencia en materia educacional y de salud; es decir, al desarrollo del país.

Cierto es que el derecho comercial es de naturaleza esencialmente económica y, por ende, no es susceptible de ser circunscripto en sus límites, con respecto a su interpretación y aplicación, y el socorro de otras disciplinas es absolutamente necesario para su evolución¹⁴..

Pero la invasión de su esfera por parte de quienes desconocen sus elementos basamentales (la empresa y la organización de los negocios), tratando de crear una regulación positiva conforme a su ideología y no a la realidad y a las necesidades institucionales, producirá efectos nocivos que deberán ser reparados por una futura legislación.

Analicemos ciertos ejemplos, algunos de ellos afectados al objeto de esta investigación.

Pretendiendo enfrentar la agudización de los problemas de información y acceso al crédito de las pequeñas y medianas empresas (ver § 70) se impulsó la ley 24.467, que en lugar de dar forma jurídica a las soluciones reguladoras que necesariamente deben implementarse –claro está, y otra vez lo repetimos, a la zaga de los hechos–, se constituyó en “un mero conjunto de preceptos morales más que jurídicos, que (. . .) contiene enunciaciones genéricas de buena voluntad [puesto que] esta ley es ley sólo porque para su creación se ha seguido el procedimiento constitucional necesario”¹⁵..

Especialistas de nota en materia societaria, con elogiable mesura en el lenguaje, han insinuado una reacción saludable, alertando “sobre la posibilidad no concretada en los últimos tiempos, de aparición de nuevas categorías [de sociedades] con las consecuencias que ello implica en orden a los trabajos doctrinarios de interpretación”¹⁶.. Como se verá,la proliferación de tipos societarios y,más aún,la creación de otros nuevos,no sólo constituye una oferta sobreabundante, sino también perniciosa⁽ver§ 9).

La ley 24.522 prácticamente ha barrido con el largo trabajo doctrinario y jurisprudencial que en materia concursal había receptado la ley 19.551, sin incorporar la evolución producida durante sus años de vigencia, exteriorizando el nuevo cuerpo normativo una filosofía y una estructura reprochables, no sólo en aspectos procedimentales¹⁷,sino en su sustancia,que parece acomodar las pretensiones del legislador a una realidad forzada o inexistente¹⁸..

La ley 24.144 por su art. 17 –Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina– reduce a su mínima expresión una de las funciones de toda banca central, bajo el pretexto de evitar que se “genere una creación de dinero sin respaldo suficiente, de corte inflacionario”¹⁹..

Esa función abandonada –en realidad, limitada– es la de prestamista de último recurso o de última instancia respecto a bancos y entidades financieras del sistema del cual el Banco Central es la autoridad de contralor, no sólo para evitar situaciones transitorias de iliquidez particular, sino para prevenir corridas generalizadas.

Los redescuentos y adelantos como instrumento de atención crediticia hacen a la esencia misma de la banca central, desde sus orígenes²⁰,por lo que el mencionado art.¹⁷de la ley²⁴..¹⁴⁴configura un ejemplo claro de creación,por medios artificiales,de un derecho que no se compadece con la realidad que pretende regular.

La constitución de Seguros de Depósitos Sociedad Anónima (SEDESA), cuyos socios son el Estado nacional y un fideicomiso constituido por las entidades financieras autorizadas para operar en la República (art. 2º, decr. 540/95, modif. por el decr. 177/96), y su utilización como protagonista en la adjudicación de activos y pasivos por aplicación del art. 35 bis de la ley 21.256, según texto modificado por la ley 24.485, surgió de la necesidad de adecuar a la realidad una legislación –aunque el remedio haya sido aplicado de manera arbitraria e inconstitucional– que pretendía ignorar los hechos: ante una corrida bancaria, es necesaria la presencia de un prestamista de último recurso, para proteger el ahorro individual y la salud del sistema.

La denominada Ley de Convertibilidad 23.958 establece en su art. 1º que un dólar estadounidense equivaldrá –hasta que otra ley disponga lo contrario– a un peso²¹.. Además,en su art.⁶º,define qué es la base monetaria²²;y en el art.¹¹cuestiona conceptos esenciales de la estructura jurídica del país⁽como ser que las obligaciones de dar moneda extranjera no son obligaciones dinerarias,o que el anatocismo–cálculo de interés sobre intereses–importa una práctica prohibida no sólo por la ley sino también por las buenas costumbres)²³..

Constituye un tema para el debate dilucidar el pensamiento íntimo de los economistas que proyectaron la ley, en una suerte de inédito joint venture con abogados y legisladores. Es decir, si realmente supusieron que mediante el simple trámite constitucional de la formación de leyes, uno de los problemas más serios de nuestra sociedad, la inflación –endémica por décadas, epidémica con las tres hiperinflaciones aquí sufridas–, podía resolverse para siempre; o, en realidad, entendieron que, con un diagnóstico real de la situación económica del país a principios de 1991, la norma jurídica –incluida la renuncia al ejercicio de una de las ramas de la política económica, la política cambiaria, con obvia facultad de fijar el tipo cambiario– podía constituirse en un elemento útil para acompañar un plan económico determinado, hasta que las condiciones cambiasen²⁴..

Se supone que no habrán pecado de la ingenuidad de creer que una ley resolvería el problema; si así fuera, el género humano pudo haber emprendido el retorno al paraíso, derogando por ley el Mandato del Creador que expulsó de allí a nuestros padres Adán y Eva.

Se han brindado aquí algunos ejemplos que ilustran los errores en los que puede incurrir una sociedad, cuando un sector de la misma impone hegemónicamente sus ideas con respecto a los demás. El trabajo conjunto e interdisciplinario, como se verá en el § 5, constituye la única forma de investigación posible.

§4. DERECHO Y ECONOMÍA

La descripción absolutamente lineal que se expusiera del reemplazo de juristas por economistas, que por supuesto reconoce más colores grises que blancos y negros, y no constituye desatención alguna respecto a sociólogos y periodistas –otros profesionales con poderes notorios–, mereció cavilaciones y réplicas de variados contenidos en el campamento abogadil, y hasta sorprendentes autocríticas.

VERÓN²⁵recuerda una florida y metafórica arenga de GARRIGUES²⁶,quien afirmaba que^“mientras los economistas hacen el proceso del capitalismo,certifican su defunción y eligen el nombre de su sucesor, los juristas continuamos sesteando a la sombra de los viejos códigos de derecho mercantil,como si nada hubiera pasado,insensiblesaloscambiosestructuralesquereclamanlarevisióndenuestroscaducosesquemasjurídicos. En las cátedras se enseña el derecho codificado en el siglo XIX bajo el signo del capitalismo liberal; un derecho fosilizado, en el que desfilan las momias de contratos que hace tiempo desaparecieron del mundo de los negocios y han sido reemplazados por otros que los códigos no registran. Fieles a las enseñanzas de las leyes y de los jurisconsultos del siglo pasado, seguimos redactando leyes de sociedades anónimas que responden a esquemas amenazados hoy de honda transformación; y seguimos prestando nuestro concurso a las fusiones y absorciones de sociedades entre sí, sin darnos cuenta, quizás, de que estamos preparando el advenimiento del heredero forzoso de la fabulosa concentración industrial moderna, a saber, el Estado. Cabe preguntarse qué sentido tienen hoy, en la época de las máquinas calculadoras y de los computadores electrónicos, las normas legales sobre contabilidad mercantil basadas en la existencia de unos gruesos libros forrados y foliados que han de ser escritos a mano”.

El autor español, admirado entre nosotros a partir de la lectura de su obra central²⁷,reflexionaba de tal forma a comienzos de los años setenta,y realmente, además de remachar clavos diferentes que Benthan–quien reclamaba por la codificación en tanto GARRIGUES la cuestiona–, no parece haber predicho el futuro (ni analizar aquel presente) correctamente.

Que se sepa, no se ha extendido aún el certificado de defunción del capitalismo, que por el contrario da muestras de tal vitalidad que ha obligado al socialismo a recluirse a un retiro espiritual del cual recién comienza, en forma titubeante, a emerger con una nueva propuesta que para nada tiene que ver con las antiguas banderas que enarbolaran sus innumerables vertientes.

La denominada “tercera vía”, tan en boga en estos tiempos y de un éxito político electoral indudable –once de los trece países comunitarios europeos tienen hoy gobiernos social demócratas– apenas tímidamente propone ciertos caminos regulatorios y evidencia una mayor preocupación social, todo lo cual parece muy precario y decididamente insuficiente para los países del sur, en los que la ausencia del desarrollo es su común denominador.

Tampoco es cierto que las nuevas técnicas contractuales no hayan merecido estudio y recepción legislativa y, desde

luego, mucho menos lo es –al menos a finales del siglo y por ahora– que el heredero forzoso de la concentración económica sea el Estado. La ola de privatizaciones indica justamente lo contrario.

La siesta de los juristas denunciada por GARRIGUES fue aprovechada, en cambio, por los economistas, no justamente para reemplazar el sistema como él creía, sino para convertirse en sus apologistas y hasta en sus conductores.

Aunque bueno es señalar que en el campo de la economía política existe desde hace siglos –como quedó descrito en el derecho, p. ej.– también el debate entre conservadores y progresistas, un tanto diluido hoy –todos se parecen demasiado– pero igualmente vigente.

Es que el acomodamiento institucional y el aliento económico a las transformaciones del mundo corren necesariamente parejos, justamente para que los cambios tengan su sentido, según la concepción progresista del momento, en oposición a la visión conservadora, hoy paradójicamente encarnada en una renovación modernizada del viejo lessaiz faire, lessaiz passer, le monde va de lui meme.

“El concepto del progresismo ha mutado históricamente su sentido. Durante buena parte del siglo XIX extrajo de la tradición liberal un sentido antioscurantista, anticorporativo y antiautoritario. A principios del siglo XX, la tradición socialista le agregó un nuevo significado, que se volvió dominante: el de moderar las desigualdades que se originaban en el funcionamiento libre de los mercados”²⁸..

La revolución rusa que instauró la URSS desde 1917 significó para el mundo la instalación de dos sistemas, de dos concepciones económico-jurídicas absolutamente opuestas, en pugna permanente, hasta que “la caída del muro de Berlín marcó, simbólicamente, un punto de inflexión (. . .) implotó la ex Unión Soviética (. . .) se derrumbó, aun en Occidente, el marxismo como sistema de ideas actuante (. . .). Pero

también entró en una crisis irreversible el macromodelo económico keynesiano (. . ..). Concomitantemente el llamado `estado de bienestar’ se tornó crecientemente disfuncional y entró en una fase de agotamiento y ocaso”²⁹..

Esta última afirmación parece un tanto audaz. El estado de bienestar puede ser reformulado, oxigenado, modernizado, pero la moda del liberalismo económico despiadado no lo ha eclipsado totalmente.

Desafortunadamente, al mismo tiempo, como consecuencia de la revolución científico-técnica (automatización, robotización e informatización en el mundo de la producción) y la acelerada concentración económica, diminuyó notoriamente el nivel de empleo y, por ende, aumentaron las desigualdades en la distribución del producto.

Paralelamente el Estado fue disminuyendo su actividad. No sólo se desentendió en muchos países –el nuestro, por caso– de sus funciones básicas de proveer a la educación, la salud, la seguridad de la población, sino que cesó su tarea reguladora y de asistencia en el campo económico y social. Dejó de defender al consumidor, y de atender a los más necesitados.

Se pasó del tan criticado Estado empresario, a quien se acusó de aventurero³⁰ sin intuir, seguramente, que el reproche que se le dirigiera por dedicarse a variadas actividades económicas quedaría casi convertido en elogio cuando, en la Argentina, el Estado llegó a ocuparse de la explotación de un parque de diversiones, y hasta, vía Banco Central, de un albergue transitorio. Todo esto impulsado por gobiernos autoritarios que no tenían parentesco alguno con el socialismo y, por el contrario, habían delegado la conducción económica en notorios exponentes de las ideas liberales (utilizado el término en sentido económico, no político).

Está fuera de discusión que los problemas que esto acarrea puedan ser resueltos desde el campo jurídico, en soledad. Pero los juristas, que cumplen una indudable función social, no pueden desentenderse de ellos³¹..

Saludablente se ha afirmado que “el investigador no podrá prescindir, en su prospección, del curso que vaya a tomar el comportamiento del sistema económico actualmente prevaleciente en el mundo (diríamos casi exclusivo y sin otros sistemas superadores que por ahora lo confronten), que lejos de estar afianzado, esa propia exclusividad ha servido para desnudar sus imperfecciones, principalmente en orden al bienestar social alterado por un descompensado bienestar material que se observa en la pobreza extrema, la desocupación, los países infradesarrollados (y, aun, los desarrollados o `en vías de desarrollo’), el explosivo crecimiento demográfico, y la necesidad cada vez más imperiosa de preservar la ecología”³²..

§5. EL ESTUDIO INTERDISCIPLINARIO

El aggiornamiento del tipo de sociedad de responsabilidad limitada como instrumento apto para el desenvolvimiento de las pequeñas y medianas empresas, incluso las unipersonales (ver § 10); la generación de empleo que esas empresas están en condiciones de brindar, en el marco de un generalizado decaimiento de la oferta en este aspecto; o los desafíos que plantea la integración regional como campo de exportación y actuación extraterritorial de empresas de envergadura menor (este último fenómeno novedoso si lo hay, ver § 26) es una invitación a una investigación interdisciplinaria, insinuada muchas veces, intentada otras, pero impostergable en las condiciones del mundo actual.

Exponer hoy una descripción de la figura de la sociedad de responsabilidad limitada, con un estudio de la legislación vigente, como de hecho se hace (ver § 12 en adelante) sin el acompañamiento de los datos económicos y la regulación legal de aquellas empresas para cuyo revestimiento jurídico fue pensada, y sin una aproximación a su natural y apropiado campo de desenvolvimiento futuro –y ya actual, ver § 76–, el Mercosur, constituiría un esfuerzo inútil, sin sentido.

La misma inutilidad estaría presente de no recurrir para ello a datos de la realidad económica y social, subyacente bajo cualquier normativa legal.

El auxilio de especialistas en derecho internacional privado aparece como imprescindible para la elaboración de las reglas de solución en los conflictos de leyes derivados de la producción, el comercio internacional y la integración regional.

Los especialistas en derecho internacional público concurrirán para la explicación de los tratados, protocolos y convenios existentes y los que se celebrarán en el futuro, hasta lograr la integración plena. La diplomacia concebida como disciplina, función y profesión, desplegará sus conocimientos en el mismo sentido.

Los economistas aportarán sus proyecciones para el desarrollo micro y macro económico de la región, los ecologistas alertarán sobre necesidades y posibles desastres en su área; y los sociólogos contribuirán para que quienes tomen las decisiones políticas –los hombres de Estado– atiendan al bienestar general.

El aporte del investigador jurídico no puede limitarse, empero, al estudio de la figura societaria del tipo más apropiado para el desenvolvimiento de la pequeña y mediana empresa, la regulación de estas y las sociedades de garantía recíproca en los distintos derechos positivos en el marco del derecho comparado, y la enunciación de los tratados en los cuales se encuadra la integración regional.

Por el contrario, la observación de la práctica en la aplicación del derecho, los datos económicos que inciden en esa práctica, la proyección internacional empresaria a partir del Mercosur, entre otros, son fenómenos que el investigador no puede pasar por alto, pues hacen a la esencia misma de los problemas que se procuran solucionar.

La economía mundial tiene como rasgo distintivo una fuerte concentración en manos de un empresariado que no se distingue precisamente por su propensión a contribuir a paliar las crecientes dificultades que ella trae aparejada, no sólo respecto de los aspectos sociales, sino –claro está– del conjunto del resto de los empresarios que, a pesar de ser proporcionalmente mejores generadores de empleo, ven disminuida su capacidad de crecimiento por dificultades notorias en el acceso a nuevas tecnologías y al crédito.

Es decir, que el poder económico altamente concentrado se ha desentendido, como norma general, de la suerte de sus colegas menos poderosos. Esta desatención perjudica a la economía nacional y tiene incidencia –también negativa– en el marco de la integración regional, lo que constituye una cuestión que debe ser resuelta por la acción de los gobiernos en materia reguladora y con políticas activas que muchas veces se han abandonado. En especial, porque esa desatención no se reduce a una simple inacción, sino a la puesta en marcha de prácticas monopólicas y la comisión de delitos de variada índole para excluir del mercado a posibles competidores de menor capacidad e influencias económicas y políticas. Mercado que no se reduce al meramente doméstico y privado, sino que alcanza también las esferas públicas en un universo influido por el negocio de las privatizaciones.

A dos años de sancionada la ley general de sociedades, HALPERIN³³exigía su complementación con un régimen represivo de las faltas y delitos societarios,^“porque las escasas normas del CódigoPenal–no obstante la aparente amplitud del art.¹⁷²–dejan en la impunidad la conducta delictiva de los administradores y^`controlantes^’de sociedades.

”Nada se hizo hasta ahora para satisfacer esta necesidad, no obstante que es conciencia general que los delitos económicos alcanzan en la sociedad contemporánea la máxima peligrosidad social.

”Mi pesimismo de que algo se logre realizar halla fundamentos en la psicología e intereses de los círculos económicos dominantes: ¿cuántos decenios ha llevado establecer que defraudar al fisco en la liquidación de impuestos es un delito? ¡Cuántos se jactan del contrabando que realizan, como si su realización no fuera delito!

”No pocos de nuestros empresarios y de sus asesores económicos y jurídicos no se han convencido aún de que ha pasado la época de los `barones salteadores’, a que se refiere el justice Douglas”.

Un cuarto de siglo después advertimos que la situación es notoriamente más grave. Los barones salteadores tienen herederos concretos, trátese de los filibusteros modernos que se apoderan sin empacho de cuanto negocio encuentran en los países que todavía tienen mucho por hacer; o, peor aún, los “barones de la droga a quienes siguen, por voluntad o ceguera, operadores financieros, dealers, contadores, abogados, etc., unidos todos por el liviano lazo de la frivolidad, símbolo de nuestros tiempos”³⁴..

Desde luego, el pequeño y mediano empresario no es un barón salteador ni un filibustero, sino que se trata generalmente de un productor de bienes y servicios que no aspira a otra cosa que optimizar sus beneficios y generar empleo. Por lo que no aparece como el instrumento apto para colaborar con esos delitos de lesa humanidad; está demasiado lejos del circuito financiero para ello.

1Se trata esta de una verdad repetida incesantemente por la doctrina, pero que conviene siempre reiterar, pues su renovación es permanente ante una realidad que incorpora cambios cada vez con mayor celeridad. VERÓN, Alberto V., Nueva empresa y derecho societario, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. VII, dice: “La tan consabida expresión `el derecho en zaga de los hechos’, lejos de perder actualidad, cobra dramática vigencia frente a los nuevos instrumentos y convenciones negociables signados, para más, por una suerte de ecumenismo económico que dificulta cualquier intento de adecuación de las normativas domesticas”. Sobre esto del ecumenismo económico volveremos más adelante (ver § 3).

2La denominada Ley de Convertibilidad, en especial sus arts. 1º y 6º, podría interpretarse como una excepción. Desde luego, no es así. Sobre el punto también volveremos más adelante (ver § 3).

3HALPERIN, Isaac, Sociedades de responsabilidad limitada, 8ª ed. actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1980.

4Por caso, MARTORELL, Ernesto E., Sociedades de responsabilidad limitada, Depalma, Buenos Aires, 1989; MASCHERONI, Fernando H., Manual de sociedades de responsabilidad limitada, 5ª ed. actualizada, Universidad, Buenos Aires, 1995, además de las obras generales citadas en la bibliografía, especialmente NISSEN, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada, Ábaco, Buenos Aires, 1995, y VERÓN, Alberto V., Sociedades comerciales. Ley 19.550 y modificatorias, Astrea, Buenos Aires, 1996.

5 POLAK, Federico G., Una peligrosa intromisión de la economía en el derecho comercial, “Nueva Justicia”, 16/11/95, p. IV.

6Breves referencias de la misma pueden extraerse de FRANK, Jerome, en la introducción a la obra de RODELL, Ay de vosotros, abogados, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 13.

7RODELL, Frank, ob. cit., p. 25.

8ASTORGA TORRES AMAT, Félix, Sagrada Biblia, trad. de la Vulgata Latina por Petizco, S. J., Océano, Barcelona, Lucas XI, 52, p. 1152.

9Libros, afiches e imágenes variadas son utilizadas –y al parecer constituye un buen negocio– para bromas casi procaces sobre la abogacía. El mal gusto de las mismas no es exclusivo de los norteamericanos, aunque sí su liderazgo.

10HEIMANN, Eduard, Historia de las doctrinas económicas. La introducción a la teoría económica, Arayú, Buenos Aires, 1954, ps. 1 y siguientes.

11Para un estudio completo ver GIDE, Charles, y RIST, Charles, Historia de las doctrinas económicas, Arayú, Buenos Aires, 1950, y también HEIMANN, Eduard, ob. cit. en nota anterior.

12Las decisiones que hacen al interés de cada país están reservadas a los hombres de Estado, no a los economistas, ni a los juristas, aunque aquellos puedan ser, a su vez, economistas o juristas. Es decir, la discusión sobre la adopción de medidas proteccionistas o librecambistas es gubernamental, no científica. Vicente Fidel López, por caso, fue Ministro de Hacienda, pero ya como político y economista –mucho antes de resolver con Carlos Pellegrini la crisis de los 90– decía en 1873: “Hasta ahora ha sido principio absoluto entre nosotros el de la libertad de comercio exterior, sin que esa libertad absoluta haya producido en la campaña o en las provincias apartadas ningún género de ventajas, sino más bien una degeneración completa de nuestras fuerzas productivas y del adelanto social. El libre cambio no es más que una teoría propia de los países que producen materias elaboradas” (FRIGERIO, Rogelio, Síntesis de la historia crítica de la economía argentina (desde la conquista hasta nuestros días), Hachette, Buenos Aires, 1979, ps. 66 y siguientes.

13DOMÍNGUEZ, Carlos H., El terrorismo en el estado de derecho, Ábaco, Buenos Aires, 1983, por ejemplo. Y también DOMÍNGUEZ, Carlos H., La nueva guerra y el nuevo derecho, Círculo Militar, Buenos Aires, 1980.

14Véase SATANOVSKY, Marcos, Tratado de derecho comercial, Tea, Buenos Aires, 1957, t. 1. p. 8; y especialmente ASCARELLI, Tullio, Iniciación al estudio del derecho mercantil, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31, quien afirma que “el derecho mercantil se nos aparece como un fenómeno histórico, cuyo origen está en la consolidación de una civilización burguesa y ciudadana en la que se desarrolla un nuevo espíritu de empresa y una nueva organización de los negocios, como la de nuestros municipios”.

15GUERRERO, Camilo G., Ley 24.467 PyMEs. Comentarios, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1995, ps. 21 y 22.

16MARSILLI, María C., Aspectos societarios de la ley 24.467. Régimen de la pequeña y mediana empresa, LL, t. 1995-C, p. 1112.

17“(. . ..) el legislador ha ideado una construcción perversa enderezada a complicar a síndicos, jueces y abogados, en tramitaciones decisivas, pero simples. Por ejemplo, el de la verificación de los créditos” (POLAK, Federico G., Una peligrosa intromisión . . ., p. IV). “Solo el juzgado debe detectar en soledad los errores de cálculo del síndico, sus arbitrariedades, sus incongruencias, sin prever un mecanismo por el cual los eventuales afectados puedan atraer la atención del juez sobre el punto” (TRUFFAT, Edgardo D., Incidente de impugnación. Volvé te perdonamos, ED, t. 164, p. 1189).

18Pese a el escaso tiempo de vigencia de la ley 24.522, su fracaso notorio se evidencia en la preparación de nuevos proyectos para su modificación, incluso originados en el Poder Ejecutivo Nacional.

19VILLEGAS, Carlos G., La reforma bancaria y financiera. Ley 24.144, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 88.

20“El Banco de Inglaterra, creado en 1694, fue el primer banco de emisión que llegó a realizar las funciones que hoy se reconocen como propias de la banca central (. . .) desempeñó, antes que ninguno, la función de banco de bancos, de `prestamista de última instancia’, y fue tan grande su influencia frente a todos los demás bancos de Inglaterra que su actuación posibilitó que las crisis de 1847, 1857, 1866, 1873 y 1890 fueran afrontadas con éxito y no tuvieran en el sistema bancario inglés las consecuencias que esas graves emergencias económicas pudieron haber tenido” (VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, Depalma, Buenos Aires, 1986, t. I, ps. 187 y siguientes.

21Los economistas citan como antecedentes a las leyes 2741 y 3871, sin advertir que es muy distinto el fenómeno de la conversión del oro en moneda papel –que significa la exteriorización soberana de la moneda nacional– que la convertibilidad de esta con el dólar de los Estados Unidos, sometiéndose a la práctica denominada del “señoreaje”. El verdadero antecedente parece ser el inexistente balboa panameño, o la convulsionada moneda convertible de Hong Kong.

22Según la norma, la base monetaria está constituida por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el Banco Central de la República Argentina, en cuenta corriente o cuentas especiales. Se trata de un concepto económico, absolutamente ajeno a una definición legal, e impone exclusiones e inembargabilidades con respecto a reservas de la libre disponibilidad, que solo pueden ser abrogadas por otra ley, que inexorablemente llegará tarde, de ser necesaria su sanción.

23“Existe anatocismo cuando se produce la capitalización de intereses, de modo que los ya devengados se suman al capital produciendo nuevos intereses. Esto está prohibido por el art. 623, Cód. Civil”. Ver AMEAL, Oscar J.; LÓPEZ CABANA, Roberto M., y ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 131.

24Los economistas, en general, reaccionaron favorablemente en apoyo de la tesis de abrogar por ley la inflación y la recesión. Por caso Graziano, Walter, diario “Ámbito Financiero”, 21/3/91, se sumó a lo que denominó “un clima general de optimismo y euforia” derivando del “sueño del pibe” de los economistas, entendiendo que Domingo F. Cavallo jugó todas sus ganancias a un pleno de ruleta a sabiendas que “es el único número que puede salir”, sin dejar de reconocer que la libre convertibilidad, a la fecha del proyecto de ley, según los números técnicos, dificilmente hubiera podido tener un tipo de cambio menor a 25.000 australes (2,50 pesos), pero por un extraño razonamiento admitió que 10.000 australes (1 peso) estaba bien porque en la coyuntura no existían riesgos serios de debacle, profetizando una reactivación inevitable (que realmente se produjo), sin capitales especulativos (lo que no sucedió), en lo que denominó una verdadera “Revolución Copernicana” en la historia argentina. No fue avaro en el elogio, como no lo es hoy en la crítica, de cara a la crisis financiera mundial.

25VERÓN, Alberto V., Nueva empresa . . .., ps. 7 y 8.

26GARRIGUES, Joaquín, en su trabajo en el libro homenaje a Javier Zubiri, Moneda y crédito, cit. por VERÓN, Alberto V., Nueva empresa . . .., p. 7.

27GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, Madrid, 1976.

28GERCHUNOFF, Pablo, y MACHINEA, José L., ¿Qué es ser progresista hoy en la Argentina?, separata de opinión del diario “Clarín”, del 28/4/98, p. 1; y también, con el mismo título, en “Hace Falta”, año II, nº 19, agosto 1998, p. 21.

29LÓPEZ, Ernesto, Globalización y democracia, La Página, Buenos Aires, 1998, p. 15.

30HALPERIN, Isaac, Curso de derecho comercial, Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. I, ps. 113 y ss., dice: “El Estado, que en el transcurso del siglo XIX intervino tímidamente en el proceso de comercialización [en nuestro país, con los bancos oficiales, el warrant aduanero, v. gr.], con la transformación de las condiciones económicas acelerada por la guerra 1914-1918, se convirtió en un empresario para múltiples actividades, incluso en países totalmente ajenos al `sistema comunista’.. En nuestro propio país, se hizo transportador (ferrocarriles, automotores, buques, aeronavegación), empresario de teléfonos, productor de electricidad y de petróleo, distribuidor de gas, fabricante de hierros y aceros, minero (carbón y uranio), exportador de cereales y oleaginosas, etc., e incluso en determinado momento intentó el monopolio del comercio exterior; de algunas de esas aventuras el país sufre aún las consecuencias”.

31Un ejemplo clásico del compromiso de parte de las denominadas ciencias sociales –economía y derecho– con los problemas del país, dentro de la confrontación entre conservadores y progresistas, lo constituye la polémica entre un autor nacional, SAURET, Héctor C., La desnacionalización del control de la economía argentina y la legislación antimonopolio, RDCO, año 3, Depalma, Buenos Aires, 1970, ps. 349 y ss., y El problema de la desnacionalización de empresas, RDCO, año 5, Depalma, Buenos Aires, 1972, ps. 437 y ss., con ALEMANN, Juan E., en tres cartas incluidas en “Antecedentes” de ese último trabajo, cuestionando el primero y requiriendo rectificaciones al director de la revista, HALPERIN Isaac, quien como contestación mandó publicar la réplica de SAURET, “en defensa de la libertad científica y en rechazo a la censura previa [actitud que] reconforta y estimula la tarea de quienes aspiran a contribuir al esclarecimiento e investigación de los grandes problemas nacionales”, según palabras de su autor.

32VERÓN, Alberto V., Nueva empresa . . .., p. VIII.

33HALPERIN, Isaac, Sociedades anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1974, ps. VIII y siguientes.

34POLAK, Federico G., Habrá más control a bancos por el lavado de narcodólares, “Nueva Justicia”, del 19/12/95, p. IV.

2 pensamientos en “Un texto viejo*”

Federico G. Polak Autor de la entradamayo 21, 2014 en 8:05 pm

Gracias Ortencio! Es su comentario el que enriquece al blog. Provoca el necesario intercambio de opiniones entre brasileños y argentinos respecto a nuestro destino común latinoamericano
Ortencio Carvalho mayo 20, 2014 en 11:55 am

Sempre me enriqueço ao ler os escritos deste sítio.

Um excelente texto, contendo uma visão de conjunto muito aguçada, rica de percepções multidisciplinares da realidade dinâmica, não se limita a uma percepção linearmente estática, vai mais além. O texto, embora escrito a uma década, é muito atualizado num mundo ainda em transição. O olhar os fatos na sua inteireza, inclusive o seu entorno, é fundamental. Parabéns!